摘要:注册商标专用权的取得虽然需要商标局的行政审查,但注册商标专用权本质上是一种私权。在商标转让问题上,对注册商标和未注册商标的不同法律规定可能会使注册商标受让人处于非常不利的法律地位。2001年,商标法修正案取消了关于驳回转让复审的规定,致使利害关系人失去了行政救济。统一商标转让的法律规则,将形式审查标准变为实质审查标准,在商标权转让中采取登记对抗,赋予利害关系人申请行政救济的权利,将大限度地保护让与人和受让人的合法权益。

关键词:商标转让;实质审查;登记对抗;行政救济

商标法将商标分为注册商标和未注册商标,对未注册商标仅作了有限的保护(第31条)。根据《商标法》第六条确立的自愿注册原则,原商标权取得方式可分为两类:申请注册取得和使用取得。前者是指申请人取得注册商标专用权,必须依照商标法的有关规定向商标局提出注册申请,后者是指申请人通过使用商标使其具有鲜明的特征,从而获得商标权。

注册商标与未注册商标在原取得方式上虽有区别,即不需要依法经商标局核准,但是,核准程序的设立并不意味着注册商标专用权的来源是行政(审批)权的作用。如果不是,那不就意味着未注册商标权是一种私权,而注册商标专用权是一种公共权利吗?

Trips协议对知识产权的法律性质作出了明确的回答。先决原则明确指出知识产权是私权,这是知识产权法律性质的一个基本取向。商标权作为知识产权的一种,当然也是一种私权。我国《民法通则》第118条规定,商标权也是一种民事权利。侵犯商标专用权应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。在理论界,学者吴汉东在谈到知识产权的属性时指出,“权利产生的法律事实包括创作者的创作行为和国家机关的授权行为。前者是事实行为,是创作者取得知识产权的前提;后者是法律行为,是确认创作者权利主体资格的程序。”。因此,虽然商标权的原始取得方式不同,但并没有改变商标权作为一种私权的属性。

商标权的另一种取得方式是继承取得,包括商标转让和商标权转让,其中商标转让尤为常见。这不仅是因为商标转让是商标权人行使商标权特别是处分权的重要体现,而且对于受让人来说,转让一个有影响力的商标比设计一个商标和投入大量资金来扩大商标的影响力要经济得多。这种商标转让合同是由双方当事人协议签订的,由此导致商标权的转移,也体现了商标权是一种私权。

然而,版权与商标权并不不同。因此,《著作权法》对著作权的转让几乎没有限制,而《商标法》对商标权的转让作出了相应的限制。正是这些限制的存在,使得商标权的转让与商标权的转让脱节,存在着不可逾越的缺陷。

(1) 在商标转让问题上,法律规定并不统一

未注册商标是通过使用取得的,无需办理任何手续取得商标权。基于此,未注册商标可以根据商标权人的意愿自由转让,不仅不需要商标局批准,也不需要办理注册手续。因此,《商标法》对未注册商标的转让采取自治原则,允许商标权人自由处分未注册商标。

另一方面,《商标法》明确限制了注册商标的转让。第三十九条第二款规定:“转让注册商标经批准后,应当予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”第四十四条规定:“使用注册商标有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者注销:(三)自行转让注册商标的,这两条规定表明《商标法》没有采纳自主权原则将为转让注册商标,但采取核准制,即转让必须经商标局批准,且转让注册商标专用权自公告之日起发生。审批制度不仅限制了商标权人对注册商标的处分权,而且在转让人与受让人签订转让协议后,在商标局批准转让前,受让人不取得注册商标专用权,禁止转让人和第三人使用注册商标,受让人使用该注册商标可能是违法的。根据《商标法实施条例》第三十九条***款的规定,自行转让注册商标的,工商行政管理部门有权责令限期改正。拒不改正的,还可以向商标局申请撤销其注册商标。此外,如果转让人“第二次转让商标”并与第二受让人一起到商标局办理核准手续,***受让人也可能侵犯第二受让人的注册商标专用权。

此外,根据商标局的审查周期,从受理注册商标转让申请到公告转让注册商标需要4至6个月。在此期间,受让人已支付相应的价款,但无权使用该注册商标。其法律地位的弊端不言而喻。由此可见,《商标法》对注册商标转让采取核准制,严重违反了意思自治原则,是公权力对私权的不当干预。核准制不仅造成了商标转让的不同法律规则,造成了规则的不一致,而且阻碍了交易安全,使注册商标受让人处于极其不利的法律地位。